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快评最高院行政协议司法解释对PPP的影响

如果说,2015年5月1日起施行的修订后《行政诉讼法》及其司法解释首次明确将行政协议纳入行政诉讼受案范围,是为政府和社会资本合作(PPP)合同争议在程序法层面开了一扇门的话,那么2017年原国务院法制办启动《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》立法工作,则是希冀从实体法层面开启的另一扇门。但是,随着2018年新行政诉讼法司法解释废止了2015年版司法解释,PPP条例亦未纳入2019年国务院立法计划,这两扇门次第关闭。

一时间,PPP合同是民事合同还是行政协议,PPP合同是否可仲裁等现实问题正解阙如,无从定论……终于,今天(2019年12月10日),最高人民法院发布了法释〔2019〕17号《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下称《规定》),较为明确地规定了PPP合同的法律属性、救济渠道和裁判方式。至此,本轮国家大力推广PPP模式五年来,关于一直悬而未决却干系重大的PPP合同,我们等到的不是一扇门、一条路,而是,一个坑!也许,还是一个接一个的坑!

一号坑:PPP合同是行政协议,勿谈平等

强调政府方和社会资本方法律地位平等、权利义务对等,既是公私伙伴关系的本质要求,亦是各部委系列规范文件的一贯原则。《规定》第一条将行政协议定义为:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”,并将“行政性权利义务”作为行政协议和民事合同的区分标准。

但是,行政法的特征之一就是行政机关拥有“超常的权力”(让